專(zhuān)利權與仿制藥審批程序

       從專(zhuān)利權的角度看，藥品大致可以被分為專(zhuān)利藥和仿制藥兩種。專(zhuān)利藥的投資大、風(fēng)險大、難度大和周期長(cháng)，但與此同時(shí)，所能夠獲得的利益也非常驚人。而仿制藥，一般是指專(zhuān)利藥的專(zhuān)利過(guò)期后，經(jīng)行政批準后上市的藥品。

       仿制藥應當與被仿制藥具有同樣的活性成份、給藥途徑、劑型、規格和相同的治療作用。雖然仿制藥的研發(fā)難度大大降低，但是考慮到藥品直接關(guān)系到使用者的身體健康和生命安全，因此其投放市場(chǎng)仍受到國家的嚴格控制，各國均普遍設有專(zhuān)門(mén)的藥品監督管理機構對擬上市藥品進(jìn)行程序復雜的上市審查。仿制藥的注冊的受理、審查、審批等工作仍然會(huì )需要很長(cháng)一段時(shí)間才能夠完成。

       因此，如果仿制藥商只能等到專(zhuān)利權保護期限屆滿(mǎn)后才能開(kāi)始進(jìn)行仿制藥的開(kāi)發(fā)和注冊申請，在經(jīng)過(guò)冗長(cháng)的審批程序后才可真正將仿制藥推向市場(chǎng)。這樣，盡管專(zhuān)利權已終止了，但在其后相當長(cháng)一段時(shí)間內，仍沒(méi)有同類(lèi)的仿制藥投放市場(chǎng)，這相當于延長(cháng)了專(zhuān)利保護期，對于公眾以及仿制藥商來(lái)說(shuō)，顯然是不合理的，也不符合專(zhuān)利制度的**。

       因此，許多國家在專(zhuān)利法制度中引入了Bolar例外條款。該條款允許仿制藥制造商可以不經(jīng)專(zhuān)利所有人的同意，在專(zhuān)利保護到期之前使用享有專(zhuān)利的發(fā)明，以公共健康管理機構獲得上市批準。一旦專(zhuān)利保護期屆滿(mǎn)，價(jià)格低廉的仿制藥就可在第一時(shí)間投放市場(chǎng)。

       Bolar例外的起源

       Bolar例外源于美國聯(lián)邦巡回上訴法院在1984年對Roche訴Bolar案。

       該案中，原告Roche擁有一種安眠 藥的有效成分鹽酸氟氨安定的專(zhuān)利，該專(zhuān)利有效期到1984年屆滿(mǎn)。被訴侵權人Bolar公司為了在該安眠 藥成分的專(zhuān)利到期時(shí)，推出它的仿制產(chǎn)品，便從國外進(jìn)口了少量該安眠 藥品，為了使其仿制藥品順利通過(guò)審批，Bolar公司又通過(guò)對這些藥品進(jìn)行臨床實(shí)驗，獲得申批所需要的數據。Roche公司認為Bolar公司的行為侵犯了自己的專(zhuān)利權，向紐約聯(lián)邦地區法院提起了專(zhuān)利侵權訴訟。一審法院認為，Bolar公司的行為是研究實(shí)驗行為，且涉及的專(zhuān)利產(chǎn)品的數量很少，不構成對原告Roche公司所擁有的藥品專(zhuān)利的侵權。

       Roche公司不服一審判決，上訴到美國聯(lián)邦巡回上訴法院。上訴法院經(jīng)審查認為，Bolar公司的行為明顯出于商業(yè)目的，而實(shí)驗使用例外不應被擴大到具有商業(yè)目的的應用，因此不能適用實(shí)驗使用例外原則，故二審判決其侵權。上訴法院對普通藥品制造公司等待審批的過(guò)程實(shí)際延長(cháng)了專(zhuān)利保護期這一問(wèn)題予以承認，但指出該問(wèn)題應當由國會(huì )立法來(lái)解決，法院不是辯論該問(wèn)題的適當場(chǎng)所。

       該案的判決促使仿制藥廠(chǎng)商們進(jìn)行了一系列活動(dòng)，推動(dòng)美國國會(huì )采取了行動(dòng)。在1984年通過(guò)了《藥品價(jià)格競爭和專(zhuān)利期限恢復法案》。該法案解決了專(zhuān)利期限屆滿(mǎn)以后，仿制藥在很長(cháng)時(shí)間之內無(wú)法及時(shí)上市，以致非法延長(cháng)專(zhuān)利期限的問(wèn)題；以及對專(zhuān)利權人因FDA審批藥品專(zhuān)利上市申請所耽誤的專(zhuān)利期限進(jìn)行補償，也就是美國的Bolar例外條款。

       Bolar例外條款的影響

       近年來(lái)，仿制藥的銷(xiāo)量不斷上升，占藥品銷(xiāo)量的比重也逐年增加，與仿制藥的銷(xiāo)量不斷增長(cháng)相對應，美國與歐盟每年收到的仿制藥申請數量也在增加。

       美國《藥品價(jià)格競爭和專(zhuān)利期限恢復法案》確立的制度，不僅促使仿制藥加速上市，還鼓勵仿制藥企業(yè)對專(zhuān)利藥制造商的相關(guān)專(zhuān)利發(fā)起挑戰，世界幾大仿制藥企業(yè)以色列梯瓦制藥公司(Teva)、美國邁蘭制藥公司(Mylan)、加拿大奧貝泰克制藥公司(Apotex)、以及瑞士諾華制藥公司(Novatis)等均提出了數量眾多的橙皮書(shū)第IV類(lèi)專(zhuān)利挑戰。

       仿制藥產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，催生了一批國際仿制藥巨頭，在專(zhuān)利藥產(chǎn)業(yè)上占據優(yōu)勢的醫藥企業(yè)也紛紛發(fā)展自己的仿制藥部門(mén)。以色列梯瓦制藥公司、美國邁蘭制藥公司等均是各中翹楚。

       1997 年葛蘭素威康公司的暢銷(xiāo)藥之一的抗潰瘍藥品雷尼替丁專(zhuān)利到期，此后，邁蘭制藥公司等仿制藥企業(yè)迅速將其替代藥品投放市場(chǎng)，事實(shí)上，從仿制藥進(jìn)入市場(chǎng)開(kāi)始到當年的10月，葛蘭素威康企業(yè)雷尼替丁的銷(xiāo)量銳減了55%，有60%的患者選擇了仿制藥，這對于葛蘭素威康企業(yè)造成了很大的困擾。

       輝瑞公司的降血脂專(zhuān)利藥品立普妥(阿托伐他汀)在1997年獲得專(zhuān)利授權，是全球首 個(gè)銷(xiāo)售額突破一千億美元的藥品。而印度Ranbaxy企業(yè)于2004年對立普妥的兩項美國專(zhuān)利提起無(wú)效訴訟，以應對輝瑞企業(yè)針對其仿制藥申請提起的專(zhuān)利侵權訴訟，從而取得其仿制藥上市的許可。最后，輝瑞企業(yè)與Ranbaxy企業(yè)達成和解協(xié)議，Ranbaxy企業(yè)將其仿制藥上市時(shí)間推遲到了2011年11月。據估計，在180天的獨占銷(xiāo)售期內，立普妥仿制藥將為Ranbaxy企業(yè)帶來(lái)6.5億美元的銷(xiāo)售收入。

       我國的Bolar例外條款

       中國是世界第三大醫藥市場(chǎng)，具有很深的增長(cháng)潛力。但是，不得否認，我國醫藥產(chǎn)業(yè)相對落后，目前化學(xué)藥產(chǎn)業(yè)還處于模仿創(chuàng )新階段，其自主創(chuàng )新能力還比較弱，因此，發(fā)展仿制藥產(chǎn)業(yè)是我國的必然選擇。

       眾多國際醫藥企業(yè)已經(jīng)瞄準了中國市場(chǎng)，其在華業(yè)務(wù)不斷拓展，德國拜耳醫藥公司委托山東新華制藥有限公司生產(chǎn)多種仿制藥品，2008年收購了東盛科技公司的抗感冒類(lèi)藥品業(yè)務(wù)，其中包括在中國暢銷(xiāo)的“白加黑”。而默沙東公司則選擇與先聲藥業(yè)公司合作，進(jìn)軍中國的仿制藥市場(chǎng)。為了給公眾提供更為廉價(jià)的藥品，鼓勵在專(zhuān)利到期后，仿制藥能夠及時(shí)上市，以減少醫療費用的開(kāi)支。

       現行的專(zhuān)利法在修改前，第六十三條規定：專(zhuān)為科學(xué)研究和實(shí)驗而使用有關(guān)專(zhuān)利的行為，不屬于專(zhuān)利侵權。它著(zhù)重強調專(zhuān)為科學(xué)研究和實(shí)驗的目的。修改前的專(zhuān)利法關(guān)于專(zhuān)利侵權責任的豁免規定中，并不包含為提供行政審批所需的信息。以至于國內法院在遇到類(lèi)似Bolar訴訟糾紛時(shí)，處于兩難的境地。

       被稱(chēng)為“中國B(niǎo)olar例外第一案”的日本三共株式會(huì )社訴北京萬(wàn)生藥業(yè)有限公司案，是北京市2006年度十大知識產(chǎn)權案件之一。

       日本三共株式會(huì )社擁有奧美沙坦脂片的專(zhuān)利權，該專(zhuān)利于2003年9月24日被授予專(zhuān)利權。2005年7月，三共制藥公司向國家藥監局申請生產(chǎn)該專(zhuān)利藥品審批期間，三共制藥公司發(fā)現中國有十多家企業(yè)都向國家藥監局申請了涉嫌侵犯原告專(zhuān)利權新藥的臨床批文，其中北京萬(wàn)生藥業(yè)有限責任公司進(jìn)入了新藥的申報與審批階段。2006年2月16日，三共株式會(huì )社和三共制藥公司向北京市第二中級人民法院起訴萬(wàn)生公司侵犯其專(zhuān)利權。北京市第二中級人民法院認為，雖然萬(wàn)生公司為了進(jìn)行臨床實(shí)驗和申請生產(chǎn)許可的目的，而使用涉案專(zhuān)利方法制造了涉案藥品，但被告萬(wàn)生公司的制造行為是為了滿(mǎn)足國家相關(guān)部門(mén)對藥品注冊行政審批的需要，并不是直接以銷(xiāo)售為目的，不屬于專(zhuān)利法規定的為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的目的而實(shí)施專(zhuān)利的行為。

       針對此案，雖然法院判定被告不侵權，但這是值得商榷的。本案中被告的行為是具有商業(yè)目的的，也就是有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的了。因此，為了避免這種沒(méi)有法律的直接規定而造成的法律適用的難題，在我國《專(zhuān)利法》的第三次修改中，增加了一款不視為侵犯專(zhuān)利權的情形，作為專(zhuān)利法第六十九條第五項，即：為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專(zhuān)利藥品或者專(zhuān)利醫療器械的，以及專(zhuān)門(mén)為其制造、進(jìn)口專(zhuān)利藥品或者醫療器械的，該條被稱(chēng)為我國的Bolar例外。值得注意的是，專(zhuān)利法在第六十九條中不但新增了第五項Bolar例外條款，同時(shí)還保留了原來(lái)第四項科學(xué)研究實(shí)驗例外條款。這為解決類(lèi)似之前的藥品專(zhuān)利侵權案，提供了明確的法律條款，避免陷入法條適用模糊的尷尬境地。

       自2009年10月1日起正式實(shí)施修正后的《專(zhuān)利法》以來(lái)，仿制藥制造商們利用Bolar例外條款和與其相關(guān)的藥品專(zhuān)利鏈接制度，在藥品專(zhuān)利保護期限屆滿(mǎn)以前2年內，提前申請藥品注冊，在藥品專(zhuān)利到期之時(shí)，立刻就能享受搶占藥品銷(xiāo)售先機。雖然我國的Bolar例外條款尚不完善，但隨著(zhù)相關(guān)配套制度的不斷建立，相信Bolar例外在我國能形成一個(gè)完整的體系，更加符合我國國情，能更好地為我們服務(wù)。

       參考文獻：

       1.藥品專(zhuān)利權之BOLAR例外及其對醫藥工業(yè)的影響，袁中博等，中國醫藥工業(yè)雜志，2008, 39(1)

       2.我國專(zhuān)利法BOLAR例外原則研究，耿丹丹，碩士學(xué)位論文

       3.Bolar例外制度及其運用研究，任潔芳，碩士學(xué)位論文

       4.藥品試驗例外原則研究，肖列，碩士學(xué)位論文