隨著(zhù)中國創(chuàng )新藥企在國際舞臺上的崛起，2023年中國創(chuàng )新藥出海交易數量達到近70筆，涉及的主要是新藥License Out交易，已披露的交易總金額超過(guò)了驚人的350億美元。這一成就不僅標志著(zhù)中國在全球醫藥產(chǎn)業(yè)中的重要地位，更突顯了中國創(chuàng )新藥企在海外市場(chǎng)的影響力和潛力。對于那些正在尋求產(chǎn)品出?；蛞呀?jīng)實(shí)現BD交易的創(chuàng )新藥企而言，如何在首付款談判和履約環(huán)節保障己方權益，妥善應對法律及合規挑戰以確保持續收益且產(chǎn)品不被退回，成為了中國許可方需重點(diǎn)關(guān)注的事項。

       PART.1

       許可交易如何保障收益

01 首付款的博弈

       許可方的首要目標通常是確保獲得一次性且不可退還的首付款。這不僅確保了許可方在交易初期的現金流，而且還降低后續履約風(fēng)險。然而，被許可方出于風(fēng)控和利益保護，往往會(huì )對首付款的支付條件加以限制。

       例如，雙方可以協(xié)商確定首付款的分期支付條件：第一期首付款可以在許可協(xié)議簽署后即刻支付，以確認雙方的合作意愿；第二期首付款在關(guān)鍵的資料交付后支付；第三期首付款在專(zhuān)利實(shí)施許可合同在專(zhuān)利局備案完成后支付。又例如，在平衡雙方權益時(shí)，協(xié)議中可以約定首付款為一次性支付，但允許在特定的極端情況下部分或全部退還。若被許可方在協(xié)議簽署后發(fā)現許可專(zhuān)利侵犯了第三方權利，或者核心許可專(zhuān)利被宣告無(wú)效，那么被許可方可以要求許可方退還首付款；作為應對措施，許可方可要求被許可方在簽署許可協(xié)議前完成技術(shù)盡調，降低被許可方在協(xié)議簽署后以技術(shù)或專(zhuān)利問(wèn)題為由拒絕支付全部或部分首付款的風(fēng)險。通過(guò)博弈和談判，雙方可以達成一個(gè)既保護許可方利益又不過(guò)度加重被許可方風(fēng)險的平衡點(diǎn)。

02 里程碑和分許可收入能否全都要

       里程碑概念此處不再贅述，可以參考筆者文章《生物醫藥企業(yè)跨境IP License“雷區”盤(pán)點(diǎn)》。生物醫藥產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)是一個(gè)復雜且漫長(cháng)的過(guò)程，涉及眾多專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的合作與不確定性因素的挑戰，這種行業(yè)特性決定了被許可方在某些情況下很可能需要對外進(jìn)行二次許可，即分許可，以引入更多專(zhuān)業(yè)力量加速產(chǎn)品開(kāi)發(fā)或拓展市場(chǎng)。分許可收入指的是被許可方在主許可協(xié)議下，將獲得的部分或全部權利再授權給第三方，從而產(chǎn)生的收益。當出現分許可情形時(shí)，原定里程碑支付的義務(wù)是否依然有效？當被許可方通過(guò)分許可獲得的收入未達預期時(shí)，許可方如何確保其預期里程碑收入？以下舉例說(shuō)明：

       案例一：按原里程碑付款

       許可方要求，即使被許可方進(jìn)行了分許可，原先約定的里程碑付款仍需全額支付。例如，如果被許可方將藥物在歐洲的權益分許可給第三方，被許可方仍需在達成特定的開(kāi)發(fā)里程碑時(shí)支付原定的里程碑款項給許可方。

       案例二：里程碑與分許可收入孰高

       許可方要求，被許可方在進(jìn)行分許可時(shí)，應向許可方支付里程碑付款和分許可收入中的較高者。舉例而言，若分許可收入超過(guò)了原先設定的里程碑金額，被許可方需按分許可收入的數額進(jìn)行支付。

       案例三：二選一

       被許可方在與許可方的談判中可能會(huì )爭取一定的支付靈活性。例如，許可方可以在原定的里程碑支付和分許可收入中選擇較有利的一項進(jìn)行支付。這樣的安排可以給被許可方一定的緩沖，以應對不確定的市場(chǎng)變化。

       以上三個(gè)案例展示了在BD交易談判中各種可能的費用結構和博弈策略，以及在變化的經(jīng)濟環(huán)境下通過(guò)商談補充協(xié)議來(lái)保障收入持續性。與分許可收入相關(guān)的概念，如Pass-through Royalties and Milestone Payment，Non-Royalties Sublicensing Income等在條款制定時(shí)需靈活運用實(shí)現上述安排，許可方應著(zhù)重考慮各種情況下的收益保障，同時(shí)也要考慮到談判過(guò)程中對被許可方利益的影響，尋求一種雙贏(yíng)的解決方案。

       以下再舉一例，在不考慮稅收因素的情況下，A企業(yè)以8%的銷(xiāo)售提成比例將許可產(chǎn)品許可給B企業(yè)，分許可收益提成比例為25%。B企業(yè)后續將許可產(chǎn)品在某一地域的權益分許可給C企業(yè)，共計收取了1000萬(wàn)美元的首付款及新設里程碑金，原里程碑事件對應里程碑金200萬(wàn)美元。C企業(yè)年銷(xiāo)售額為1億美元。該等情況下，針對B企業(yè)從C企業(yè)收取的收益，許可方可獲取如下對價(jià)：（i）Pass-through Royalties：1億美元*8%=800萬(wàn)美元；加上（ii）Pass-through Milestone：200萬(wàn)美元；加上（iii）Non-Royalties Sublicensing Income：1000萬(wàn)美元*25%=250萬(wàn)美元，共計等于1250萬(wàn)美元。

03 影響收入的其他因素：稅和技術(shù)轉移

稅

       許可協(xié)議中約定的金額與中國許可方可以實(shí)際收取到賬上的金額，可能由于稅收原因而存在差異。在許可協(xié)議正式簽署前，明確雙方的稅收承擔及潛在的稅務(wù)優(yōu)惠，對于中國許可方可獲得的實(shí)際經(jīng)濟權益的重要性不言而喻。

       增值稅：許可方免征申請

       根據《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于全面推開(kāi)營(yíng)業(yè)稅改征增值稅試點(diǎn)的通知》（財稅[2016]36號文）規定，納稅人提供技術(shù)（包括專(zhuān)利技術(shù)和非專(zhuān)利技術(shù)）轉讓、技術(shù)開(kāi)發(fā)和與之相關(guān)的技術(shù)咨詢(xún)、技術(shù)服務(wù)，免征增值稅。許可協(xié)議許可方申請免征增值稅時(shí)，須持技術(shù)轉讓、開(kāi)發(fā)的書(shū)面合同，到納稅人所在地省級科技主管部門(mén)進(jìn)行認定，并持有關(guān)的書(shū)面合同和科技主管部門(mén)審核意見(jiàn)證明文件報主管稅務(wù)機關(guān)備查。

       所得稅：許可方免征申請和避免雙重征稅

       關(guān)于技術(shù)轉讓免征所得稅減免優(yōu)惠政策，根據《關(guān)于居民企業(yè)技術(shù)轉讓有關(guān)企業(yè)所得稅政策問(wèn)題的通知》（財稅[2010]111號）、《國家稅務(wù)總局關(guān)于許可使用權技術(shù)轉讓所得企業(yè)所得稅有關(guān)問(wèn)題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第82號）等規定，需要滿(mǎn)足以下所有條件：（i）技術(shù)轉讓、5年以上（含5年）全球獨占許可使用權；或者全國范圍內的居民企業(yè)轉讓5年（含5年）以上非獨占許可使用權（限于其擁有所有權的技術(shù)）；（ii）跨境的技術(shù)轉讓須經(jīng)省級以上（含省級）商務(wù)部門(mén)認定登記；（iii）禁止出口和限制出口技術(shù)轉讓所得不得享受優(yōu)惠政策；（iv）從直接或間接持有股權之和達到100%的關(guān)聯(lián)方取得的技術(shù)轉讓所得，不得享受優(yōu)惠政策。滿(mǎn)足上述條件的企業(yè)，一個(gè)納稅年度內，居民企業(yè)技術(shù)轉讓所得不超過(guò)500萬(wàn)元的部分，免征企業(yè)所得稅；超過(guò)500萬(wàn)元的部分，減半征收企業(yè)所得稅[1]。

       另外，考慮到各國所得稅征收一般是基于所得來(lái)源地原則和納稅人居住地原則行使稅收管轄權。如被許可方所在國家或地區與許可方所在國家或地區沒(méi)有避免雙重征稅協(xié)定，則許可方可能會(huì )面臨雙重征稅情況：第一重即許可方所在國家或地區根據納稅人居住地原則，就全球所得繳納企業(yè)所得稅；潛在的第二重征稅，即被許可方所在國家或地區：根據所得來(lái)源地原則，可能會(huì )根據收入來(lái)源征收所得稅，并且由支付方進(jìn)行代扣代繳。假設A公司在一個(gè)財年內從B公司收到的里程碑支付和銷(xiāo)售分成總計為100萬(wàn)美元。在沒(méi)有避免雙重征稅協(xié)定（DTAA）的情況下：A公司需按中國大陸的企業(yè)所得稅率（假設為25%）對全球所得進(jìn)行申報和繳稅，即需繳納25萬(wàn)美元的稅款， B公司根據臺灣地區稅法（假設稅率為20%）對支付給A公司的款項進(jìn)行代扣代繳，即代扣20萬(wàn)美元的稅款。在這種情況下，A公司實(shí)際收到的款項將減少到80萬(wàn)美元，但需要在中國大陸申報的全球所得依然是100萬(wàn)美元，而在中國大陸需繳納的稅款為25萬(wàn)美元，實(shí)際上A公司在全球范圍內總共繳納了45萬(wàn)美元的稅，這就形成了雙重征稅。

       除此以外，技術(shù)許可方還可視各自情況申請例如高新技術(shù)企業(yè)稅收優(yōu)惠[2]、研發(fā)階段稅收優(yōu)惠[3]等稅收優(yōu)惠政策，以盡可能降低自身稅負。

生產(chǎn)技術(shù)轉移

       生產(chǎn)技術(shù)轉移通常是指許可方向被許可方轉移許可產(chǎn)品生產(chǎn)工藝及其相關(guān)文件和專(zhuān)有技術(shù)（know-how）。如果生產(chǎn)技術(shù)轉移驗收標準不明確，如雙方未在初期對生產(chǎn)技術(shù)轉移的驗收標準進(jìn)行約定，或未明確生產(chǎn)技術(shù)轉移未在期限內完成的后果，則被許可方可能會(huì )拖延生產(chǎn)技術(shù)轉移的時(shí)間表及整體產(chǎn)品推進(jìn)進(jìn)度，并且在許可協(xié)議約定了許可方在生產(chǎn)技術(shù)轉移完成前應以成本價(jià)向被許可方供應許可產(chǎn)品的前提下，許可方將長(cháng)期持續低價(jià)向被許可方供應產(chǎn)品導致收益持續性“失血”且不利己方產(chǎn)能釋放。

       舉例而言，為保護許可方的權益，在主協(xié)議中補充約定未在一定時(shí)限內完成生產(chǎn)技術(shù)轉移的后果，例如供應價(jià)格提升；并且與技術(shù)人員充分溝通后盡量制定生產(chǎn)技術(shù)轉移完成的驗收標準，并對雙方產(chǎn)生爭議情況下的解決機制作出約定，如可以找尋第三方機構進(jìn)行認定等，以盡量提前約定爭議解決機制及縮短爭議解決的處理時(shí)間，避免對產(chǎn)品商業(yè)化進(jìn)度產(chǎn)生影響。

       PART.2

       許可方合規履約

       面對境外監管部門(mén)對合規問(wèn)題的關(guān)注及我國日益提高的數據、個(gè)人隱私法規等要求，許可方的合規性成為確保產(chǎn)品順利境外上市、避免被退回的關(guān)鍵保障。在這個(gè)背景下，我們不僅需要關(guān)注產(chǎn)品的研發(fā)和市場(chǎng)表現，更要重視合規在整個(gè)產(chǎn)品生命周期中的作用。許可方的合規涵蓋了數據合規、臨床試驗合規、人類(lèi)遺傳資源合規等多個(gè)領(lǐng)域。雖然在短期內可能對許可方帶來(lái)一定成本，但從長(cháng)遠來(lái)看，它們是確保產(chǎn)品不被退回、實(shí)現持續盈利的重要基石。

01 數據出境合規

       數據出境合規是許可方產(chǎn)品出海BD不可忽視的問(wèn)題，尤其對于已經(jīng)進(jìn)入臨床階段的產(chǎn)品。臨床研究通常涉及到大量的受試者和醫療保健專(zhuān)業(yè)人員（HCP）的個(gè)人信息。根據《個(gè)人信息保護法》（PIPL）的規定，即使是經(jīng)過(guò)去標識化處理的個(gè)人信息，仍然被視為個(gè)人信息。為了確保合規性，企業(yè)在進(jìn)行跨境數據傳輸前需要進(jìn)行個(gè)人信息安全影響評估（PIA）。PIA是一種系統性的評估過(guò)程，用以識別和減輕個(gè)人信息在處理過(guò)程中可能遇到的隱私風(fēng)險，是《個(gè)人信息保護法》要求數據處理者履行的法定義務(wù)，對于確認數據處理活動(dòng)符合法律要求、確定必要的保護措施以及維護數據主體權益至關(guān)重要。

       筆者曾為一家國內領(lǐng)先的新藥研發(fā)公司產(chǎn)品License out涉及的數據合規事項提供服務(wù)，該項目中許可方和被許可方共同參與國際多中心臨床項目，許可方需將包含大量去標識化的受試者個(gè)人信息和HCP個(gè)人信息跨境傳輸給境外被許可方和一系列供應商。筆者參與項目時(shí)許可協(xié)議已經(jīng)訂立并開(kāi)始履行，完成PIA和實(shí)現數據出境時(shí)間緊迫。筆者協(xié)助許可方開(kāi)展了特定場(chǎng)景的個(gè)人信息安全影響評估（PIA）并落實(shí)整改措施，包括制定數據合規制度、修訂知情同意書(shū)、與相關(guān)研究機構的倫理委員會(huì )溝通、取得受試者和HCP關(guān)于數據出境的單獨同意、與當地省級網(wǎng)信部門(mén)溝通、對境外接收方情況開(kāi)展調查、協(xié)商標準合同等，最終許可方成功實(shí)現境內信息出境，履行了許可合同義務(wù)。

       關(guān)于如何搭建數據跨境傳輸合規方案，以及如何合規進(jìn)行數據傳輸，詳見(jiàn)筆者文章《醫療大數據跨境傳輸合規方案解讀》[4]和《國際多中心臨床數據跨境傳輸合規路徑》[5]。

02 臨床試驗合規

       在前期研發(fā)及許可協(xié)議履行過(guò)程中，除許可協(xié)議商業(yè)條款及數據出境合規要求外，中國許可方亦應重視臨床試驗過(guò)程中的臨床研究合規環(huán)節，為許可產(chǎn)品的研發(fā)保駕護航。在某FDA否決案例中，FDA的腫瘤咨詢(xún)小組（Oncology Advisory Panel）否決原因之一是涉及的僅包含中國受試者的臨床試驗中暗示關(guān)于知情同意的不足或不符合標準的問(wèn)題。雖然報告中未明確提及知情同意書(shū)（ICF）的具體問(wèn)題，但FDA對知情同意的嚴格要求表明，任何知情同意的不當處理都可能導致項目的否決。這一案例反映了即便產(chǎn)品已經(jīng)BD出海，在開(kāi)展許可方主導的臨床試驗時(shí)，確保臨床合規的重要性。

       關(guān)于中國GCP合規管理體系的討論，具體可見(jiàn)筆者的文章《臨床研究合規管理探討（上）》《臨床研究合規管理探討（下）》[6]。

03 聯(lián)合項目委員會(huì )：定期會(huì )議監督進(jìn)展，保留會(huì )議紀要等

       為了保證雙方及時(shí)跟進(jìn)項目進(jìn)度并且解決合作過(guò)程中產(chǎn)生的問(wèn)題，一般許可協(xié)議中會(huì )約定雙方就該許可項目成立聯(lián)合項目委員會(huì )（Joint Steering Committee），由雙方各自派出的代表組成，并且約定該委員會(huì )應定期召開(kāi)會(huì )議，對項目履行推進(jìn)的系列事項進(jìn)行定期溝通，以保障雙方暢通的溝通交流渠道及機制。除JSC外，雙方也可就某一主題事項成立單獨委員會(huì )，類(lèi)似聯(lián)合生產(chǎn)委員會(huì )等。

       我們也有遇到被許可方因種種原因不再參加JSC會(huì )議并拖延項目進(jìn)度的情況，這時(shí)若許可方之前有定期發(fā)出要求召開(kāi)JSC會(huì )議的郵件，以及保留之前已經(jīng)召開(kāi)會(huì )議的紀要等，對許可方而言會(huì )是更為有力的證據。建議許可方妥善保存每次會(huì )議的紀要以及雙方溝通的書(shū)面文字，以便在發(fā)生爭議時(shí)協(xié)助回溯事件進(jìn)程及便于定位被許可方未盡合理商業(yè)努力推進(jìn)項目進(jìn)展的證據。

       PART.3

       建立合規體系

       對于中國藥企在國際市場(chǎng)上的成功而言，建立一個(gè)全面的合規體系是至關(guān)重要的。這不僅涉及到合規條款在交易談判和協(xié)議中的融入，更重要的是要確保這些合規措施在整個(gè)產(chǎn)品生命周期中得到持續執行。從產(chǎn)品開(kāi)發(fā)、臨床試驗到市場(chǎng)準入，每個(gè)環(huán)節都必須符合法律法規和行業(yè)標準。通過(guò)建立和維護這樣的合規體系，中國藥企不僅能夠有效減少產(chǎn)品被退回的風(fēng)險，還能在全球醫藥市場(chǎng)中建立起良好的聲譽(yù)，為未來(lái)的發(fā)展打下堅實(shí)的基礎。

       本文由葛永彬律師團隊：葛永彬、董劍平、陳韻共同完成

       [1] 《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第九十條規定，“企業(yè)所得稅法第二十七條第（四）項所稱(chēng)符合條件的技術(shù)轉讓所得免征、減征企業(yè)所得稅，是指一個(gè)納稅年度內，居民企業(yè)技術(shù)轉讓所得不超過(guò)500萬(wàn)元的部分，免征企業(yè)所得稅；超過(guò)500萬(wàn)元的部分，減半征收企業(yè)所得稅”。

       [2] 《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于高新技術(shù)企業(yè)境外所得適用稅率及稅收抵免問(wèn)題的通知》(財稅〔2011〕47號)第一條規定，“以境內、境外全部生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的研究開(kāi)發(fā)費用總額、總收入、銷(xiāo)售收入總額、高新技術(shù)產(chǎn)品（服務(wù)）收入等指標申請并經(jīng)認定的高新技術(shù)企業(yè)，其來(lái)源于境外的所得可以享受高新技術(shù)企業(yè)所得稅優(yōu)惠政策，即對其來(lái)源于境外所得可以按照15%的優(yōu)惠稅率繳納企業(yè)所得稅，在計算境外抵免限額時(shí)，可按照15%的優(yōu)惠稅率計算境內外應納稅總額”。

       [3] 《關(guān)于進(jìn)一步完善研發(fā)費用稅前加計扣除政策的公告》(財政部 稅務(wù)總局公告2023年第7號)第一條規定，“企業(yè)開(kāi)展研發(fā)活動(dòng)中實(shí)際發(fā)生的研發(fā)費用，未形成無(wú)形資產(chǎn)計入當期損益的，在按規定據實(shí)扣除的基礎上，自2023年1月1日起，再按照實(shí)際發(fā)生額的100%在稅前加計扣除；形成無(wú)形資產(chǎn)的，自2023年1月1日起，按照無(wú)形資產(chǎn)成本的200%在稅前攤銷(xiāo)。”

       [4] https://www.zhonglun.com/Content/2021/07-16/1448529267.html。

       [5] https://www.zhonglun.com/Content/2023/03-01/1321075117.html。

       [6] https://www.zhonglun.com/Content/2022/12-19/1806034442.html, https://www.zhonglun.com/Content/2022/12-21/1430219232.html.